Traducción del análisis de ACTA de Margot Kaminsky. Via OpenActa.
El texto preliminar de ACTA que ha sido filtrado en La Quadrature du net.
El Tratado Comercial Anti-Falsificación
El Tratado Comercial Anti-Falsificación, un acuerdo plurilateral negociado fuera de los procedimientos y protecciones de la Organización Mundial de Comercio, es el más grande conjunto de nuevas leyes para proteger a la Propiedad Intelecual internacionalmente. Muchas organizaciones tienen serias preocupaciones acerca del potencial impacto económico y en las libertades civiles que ACTA tendrá. Un texto preliminar de ACTA se ha filtrado aquí.
Muchos de estos temas estan claramente sujetos a debate. Los puntos más importantes podrían ser los alcances de lo que se considera como infracción criminal de copyright, la expansión del Digital Millenium Act (DMCA) de forma internacional y la creación de una nueva institución internacional (un Comité ACTA) para administrar la implementación de ACTA.
En pocas palabras, ACTA esta equipada para hacer todo lo que predije en “Recent Development” en YJIL el año pasado (Los Orígenes y Potencial Impacto de ACTA, 34 Yale J Int’ L 261 (2009)) . Amplifica la protección de la Propiedad Intelectual y sus sanciones criminales, sin respetar los procesos institucionales internacionales, e involucrando intereses de países en desarrollo.
No es sorpresa que Estados Unidos es aquí un maximalista de la propiedad Intelectual, presionando por las disposiciones más fuertes. Singapur es Minimalista. Japón parece estar con USA excepto por las medidas de DMCA, con las cuales esta en total desacuerdo.
¿Pero qué es lo que se juega aquí? Procesos institucionales y legitimidad (¿por qué esto esta sucediendo fuera de la OMC y la OMPI?), y la prisa por la estandarización de un enfoque hacia el Internet, basado en estandar estadounidense, el cual presumiblemente no es el ideal.
La importancia de la privacidad (implicada debido a posibilidad compartir datos con otros países y con propietarios de derechos) y la libertad (¿por que la prisa hacia el irracional estandar estadounidense de criminalización?) estan en gran riesgo.
Algunos puntos importantes que considerar, sin orden en particular:
1) Hay un debate en los párrafos 2 y 3, ordenando disposiciones sobre daños mínimos garantizados en el código civil del copyright. Australia, México y Nueva Zelanda no lo quieren (ya que Australia no requiere daños mínimos garantizados por violación de copyright), la Unión Europea y Estados Unidos si. Los daños mínimos pueden ser muy sobrevaluados, de $750 a $150,000 doláres por obra en los Estados Unidos.
2. Privacidad en jurisprudencia civil: ACTA Art. 24 como es propuesta por los Estados Unidos y Japón ordena la producción de evidencia de los infractores acerca de los “medios de producción y distribución” para los procedimientos civiles. La Unión Europea propone que este mandato este sujeto a la protección de datos privados. Estas protecciones a la privacidad deben de entrar en el acuerdo; de otra forma la ley de copyright podría usarse como herramienta de vigilancia en redes que potencialmente infringen la Propiedad Intelectual.
3). Estados Unidos/Canada/Nueva Zelanda quieren que exista un balance entre infracción y remedios. Art.2.3.5. Esto es bueno. Los Estados Unidos no quieren esto.
4) Prisa / aprovechamiento / sobrecarga de los tribunales: ACTA art. 2.5 Opción 1 requiere una respuesta especialmente veloz de los tribunales, desproporcionada en relación con el impacto de estos casos en la propiedad intelectual. ¿Por qué los derechos de autor tienen preferencia sobre otros casos y el proceso tiene que ser tan rápido?
5) Excepción de minimis en Medidas en Frontera: TRIPS indica que hay una excepción para la importación de “pequeñas cantidades de mercancías de tipo no comercial”. EE.UU. / Canadá / Nueva Zelanda proponen limitar aún más esta excepción al afirmar que las cantidades deben ser “razonablemente atribuibles al uso personal del viajero”. Esto tiene el potencial de permitir la revisión de computadoras portátiles para encontrar material que infrinja los derechos de autor, mas allá de la excepción de minimis, y parece sugerir que los regalos (uso no personal) no son de minimis.
6) Embargo de bienes en la frontera: La parte potencialmente afectada podrá hacer una solicitud para la suspensión del la entrega de mercancías susceptibles a infracción- esta aplicación es válida por un año desde la fecha de solicitud. Esto transfiere la carga de trabajo al gobierno y no a las empresas privadas que temen infracción. (captura del regulador). Singapur propone una alternativa que se aplica a los envíos específicos y dura 60 días solamente.
7) Acción Ex Officio en Frontera ó incautación de bienes por aduanas, sin que se presente una queja. Los países tienen la opción de ordenar se actúe Ex Officio bajo el TRIPS, pero sólo una vez que un caso con “prima facie” en la infracción se ha demostrado. Bajo ACTA, EE.UU. aboga por acción ex officio ( “deberá” en lugar de “podrá”), y se refiere a “sospecha” de productos falsificados en lugar de mercancías para las que un caso “prima facie”se ha demostrado. México no requiere acción de ex-oficio, y Singapur propone uso “infringir” en lugar de “sospechar”.
8). Más sobre este tema: USA y Japón piden incluír “confusamente similares” en vez de únicamente bienes sospechosos de falsificación.
9) Privacidad. Liberación de información personal de los que cruzan la frontera a los titulares de derechos: UE / Estados Unidos / Australia / Nueva Zelandia proponen que “con el fin de determinar si un derecho de propiedad intelectual se ha infringido” las autoridades informarán a los titulares de derechos los nombres, direcciones , etc de los infractores potenciales. TRIPS requiere que antes de que tal acción se puede tomar “se halla dado fallo positivo en el fondo de un caso” Art. 57. Véase también ACTA 2,13 Divulgación de Información. Singapur, por TRIPS, sostiene que la información sólo se comunicará después de la determinación de la infracción; EE.UU. aboga por la divulgación una vez la mercancía sospechosa han sido confiscada. Tanto México como Singapur expresan su preocupación sobre la privacidad de aquellos de quienes se han confiscado los bienes y se sospecha, pero no necesariamente son infractores.
10) Gobierno pagará por costos de estos procedimientos de frontera- EE.UU. y Japón proponen que las tarifas de solicitud, almacenamiento y gastos cuesten al gobierno y no “injustificadamente se carguen a los titulares de derechos” o “disuadir indebidamente el recurso a estos procedimientos”. Aus / Can / Sing / N.Z. desean en lugar de esto, establecer procedimientos para la recuperación de dichos gastos por los titulares de derechos, pero no significa que automáticamente se les impedirá pagar los costos.
11) Ampliar la definición de infracción criminal de copyright: ACTA como quiere los EE.UU. que se lea, ampliará la definición internacional de violación de derechos de autor para incluir explícitamente en “piratería” en Internet cometida para beneficio personal. Bajo el TRIPS, los países deben detener a una persona que ha cometido un acto de violación de derechos de autor, si él o ella ha infringido intencionalmente a “escala comercial”, que se entiende por involucrar la venta a otras personas. ACTA: 1) amplía la definición internacional de “escala comercial” para incluir “ganancia económica privada”, (Australia y Nueva Zelanda piden tachar “privado” y que se atenga a lo que TRIPS comprende como escala comercial), que es el estándar en la ley de EE.UU., y 2) incluye explícitamente a “infracciones significativas deliberadas que no tienen ninguna motivación directa o indirecta de beneficio financiero” (EE.UU. inicialmente, en su documento de discusión de ACTA, deja claro que esto se refería a la infracción de copyright por Internet: “sin motivación de obtener ganancias financieras pero afectar de forma perjudicial, al dueño del copyright (por ejemplo, la piratería en Internet). ”
La descarga de archivos con derechos de autor o la recolección para investigación de material protegido para “lucro privado”, para evitar el pago de ese material, podría cumplir con esta norma. Esta norma tiene el potencial de tipificar como delito la conducta de un número enorme de personas, en todo el mundo.
12) ACTA añade sanciones penales para el tráfico de marcas falsificadas, no existentes en TRIPS.
13) ACTA amplía el alcance de aplicación internacional del derecho penal para incluir penas de prisión. TRIPS permite a los países elegir entre multas y penas de prisión, y no establece normas mínimas. Art. 61. ACTA 2,15 ordena “sanciones que incluyen penas de prisión así como la imposición de multas”, e incluye una nota del negociador de los EE.UU. (solicitado por Australia y Canadá que se elimine), reiterando a los países para “alentar a las autoridades competentes” para “imponer sanciones de términos reales de prisión “.
14) ACTA crea “autoridades” que podrían incluír a Oficiales de Aduanas, para iniciar investigaciones criminales o acción legal: Art 2.17. La UE anota que este artículo esta bajo examinación, lo que significa que ellos estan tratando de tomar una posición.
15) SECCIÓN 4 Internet: EE.UU. pretende exportar efectivamente las medidas de notificación (note) y deshabilitación (take down) del Digital Millennium Copyright Act (DMCA) al derecho internacional.
Las excepciones de responsabilidad para terceros (OSP o ISP) son: 1) procesos técnicos automáticos 2) acciones de los usuarios que no son “iniciados” por el sitio, 3) los enlaces y / o almacenamiento (una petición de la UE). El OSP o ISP no debe tener un conocimiento real o conciencia de los “hechos y circunstancias aparentes de la actividad infractora”.
Hay que tener en cuenta que los EE.UU. reduce las excepciones de puerto seguro (safe-harbor) al decir que el sitio también puede ser responsable si “dirige” y no sólo a “inicia”, indicando inducción, mientras que la UE quiere que el lenguaje “dirigir” se elimine y se limite a “iniciar” una infracción . La norma de los EE.UU. es menor.
En lenguaje fuerte: NZ nota que no considera la actividad de los buscadores como infracción al copyright, por lo que cuestiona porque esta disposición relativa a responsabilidad de terceros existe en referencia a los buscadores. Interesantemente,la jurisprudencia de EE.UU. sugiere una tendencia similar de comprensión en los tribunales (véase Perfect 10), incluso si los negociadores ACTA parecen pensar distinto.
Nueva Zelanda también señala que no está de acuerdo con la disposición de notificación/deshabilitación, y apoya diciendo que cualquier puerto seguro no puede estar condicionado al monitoreo de servicios o que afirmativamente se busquen contenidos infractores.
México toma nota de que la deshabilitación debe ser solicitada por una autoridad competente, no un interesado.
Japón propone que en ausencia de puertos seguros, un ISP o OSP debe hacerse civilmente responsable sólo si 1) es técnicamente posible para prevenir las infracciones y 2) el proveedor sabía que estaba ocurriendo una infracción. Japón incluye extensa explicación de por qué las medidas DMCA no son coherentes con su propia jurisdicción.
16) Las excepciones y Uso Justo (Fair use): En una nota USA argumenta a favor de incluir una referencia a las excepciones y limitaciones, y el uso justo. Unión Europea quiere suprimir la nota, e incluir las excepciones y limitaciones en el propio texto del acuerdo, lo correcto. Actualmente los países tienen la facultad de promulgar las excepciones y limitaciones del derecho de autor de acuerdo con el Convenio de Berna y la Prueba de Tres Fases del artículo 13 del TRIPS. ACTA debe incluir en el texto la referencia a estas excepciones y limitaciones.
17) DMCA medidas tecnológicas de circunvención: EE.UU. quiere ampliar la criminalización de la evasión tecnológica del DMCA (como “hackear” la gestión de derechos digitales (DRM)). La Unión Europea quiere tachar el aspecto de criminalización del mismo, y limitarlo a remedios civiles. Japón señala explícitamente que sus leyes para permitir la evasión en algunos casos, y no establece sanciones penales, pero sugiere que puede modificar las leyes de Japón para coincidir con la norma de los EE.UU. si los EE.UU. ofrecen información para demostrar que la DMCA ha sido eficaz en la prevención de un daño real . Nueva Zelanda observa que la circunvención de obras sin copyirght no es un delito, y el control al acceso no es un derecho concedido a los propietarios de derechos de autor
18) Cooperación internacional: ACTA ordena la cooperación entre países en materia penal para casos de infracción de propiedad intelectual. La UE propone incluir un lenguaje que los mandatos “una atención especial … para las mercancías infractoras perjudiciales para la salud y la seguridad”. Esto se dirige potencialmente a la distribución de medicamentos genéricos.
19) Intercambio de información entre los países: Las partes están debatiendo si los países “pueden” o “deberán” compartir información. Esto podría ser muy problemático para los países con leyes de privacidad o con uan concepción diferente de la vida privada, es decir, China.
20) Moldear legislaciones nacionales: los países deben trabajar con los países que no son parte de ACTA para moldear su legislación nacional y ponerlos en línea con ACTA. Canadá desea suprimir esta disposición. Esta es la extraordinaria ofensiva para la Soberanía nacional de los países en desarrollo.
21) Fomentar oficialmente el diálogo con los titulares de los derechos privados: EE.UU. quiere establecer mecanismos formales de las autoridades para escuchar las opiniones de los titulares de derechos. De nuevo, esto parece captura del regulador: el gobierno haciendo el trabajo sucio para entidades comerciales privadas.
22) Transparencia, pero con grandes excepciones discrecionales: ACTA afortunadamente establece algunos mandatos de la transparencia en el proceso de ejecución, pero también establece excepciones a dicha transparencia, incluyéndo cuando sería “contrario a sus leyes o políticas” (EE.UU.) o ” el interés público “.
23) INSTITUCIÓN PARA PRESERVAR ACTA: ¿La OMPI y la OMC no son lo suficientemente buenas para ustedes? El “Comité” ACTA se encargaría de supervisar las controversias, las enmiendas al ACTA, y supervisar su implimentación. Esto es increíblemente eficaz, los signatarios de ACTA están estableciendo un nuevo mecanismo internacional para hacer cumplir la ley de propiedad intelectual, al llevarlo fuera de la OMC. Esto también ahorca a los países en desarrollo, que no son signatarios originales del acuerdo.
24) Sólo cinco Estados son necesarios para la ratificación. Eficazmente, los cinco más poderosos pueden apresurarse a firmar términos, que todos los demás tendrán que aceptar más tarde.
Acerca de Margot Kaminski
Margot Kaminski es un 3L. Su interés inicial en el derecho de autor inicia en su trabajo en editoriales y como escritora independiente. Ella ha
trabajado en Creative Commons y la Electronic Frontier Foundation, becaria de Google y de Winston & Strawn, con el abogado Andrew Bridges.
Su trabajo en EFF originó el Recent Development in the Yale Journal of International Law on the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA). Junto con Adrienna Wong, dirigió dos semestres de la Facultad de Derecho en el grupo de Libertades Civiles en la Era Digital. Junto a la Sra.Wong, Patrick Kabat, y Nabiha Syed,es co-fundadora de Media Freedom and Information Practicum Sus intereses incluyen: derechos de autor, digitales, privacidad (incluyendo su aplicación a la publicidad basada en conductas, retención de datos, y la vigilancia), y Primera Enmienda. (libertad de expresión) en línea.
